Sin perjuicio del elevado criterio, prestigio y calidad profesional de los integrantes de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal, ciertos aspectos de la última sentencia por las publicidades de la chapita de Isenbeck mencionando a Quilmes ponen en riesgo algunas de las bases de las modernas teorías de la disciplina de la prevención y represión contra la competencia desleal, la cual todavía no ha terminado de cimentarse en nuestro país.

No hay dudas de que la competencia debe existir y fomentarse. Tampoco hay dudas de que los operadores líderes deben soportar la presión de sus competidores para equilibrar las fuerzas del mercado. No obstante, lo que no es admisible es que dicha presión y lucha por la clientela se realice mediante actos que sean objetivamente contrarios a los usos y costumbres y a la buena fe. Y es que la contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando el competidor, líder o minoritario, obtiene una ventaja competitiva que no se basa en la eficiencia de sus propias prestaciones, sino en la obstaculización de las prestaciones de otros competidores o en el aprovechamiento de su posición en el mercado.

La publicidad original de la chapita
La Cámara entendió que la publicidad y promoción original de la chapita, en la cual se ofrece una Isenbeck gratis con la entrega de una chapita de Isenbeck más una de Quilmes, no constituye un acto desleal, dado que es posible hacer referencia a la marca ajena en la medida en que se reconoce que otro es titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla.

Si bien en esta publicidad original no hay denigración, sí confluyen claramente otros tres actos de competencia desleal: confusión, aprovechamiento de la reputación ajena y publicidad comparativa desleal.

Respecto de la confusión, a mi juicio no se reconoce en dicha publicidad original que las dos marcas pertenecen a distintas entidades (lo que si sucedió en las siguientes publicidades). Pese a seguir muy de cerca las operaciones de concentración, me hice la siguiente pregunta cuando vi esta publicidad: “¿Quilmes compró a Isenbeck?”

En una encuesta casera (entiendo que Quilmes realizó una seria), comprobé que la mayoría de la gente pensaba que Quilmes e Isenbeck eran “una misma cosa”, ya que en dicho comercial no se indicaba la distinta titularidad de las marcas y se ofrecían conjuntamente los dos productos.

Las leyes modernas de la competencia desleal (española, peruana, colombiana, etc.), consideran que el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. Más claro ...


Por otro lado, a mi juicio se da en toda la campaña el aprovechamiento de la reputación ajena: se aprovecha la posición adquirida por un competidor en el mercado, obteniéndose ventajas evitando el esfuerzo que implica hacerse un lugar en el mercado mediante la promoción de las prestaciones propias.

El “subirse sistemáticamente al tren” del competidor, más allá de que se le cause un daño o no, se pone de manifiesto en el fomento, por medio de premios, de la compra de un producto (Isenbeck) que el consumidor no hubiera comprado si no hubiera consumido primero el producto líder de su preferencia (Quilmes). Pese a que este producto mayoritario pudo haber aumentado también su venta, el resultado fue el aumento de la venta del producto minoritario “a costa” del mayoritario.


Por último, la publicidad comparativa implica derogar el principio de que sólo el titular de la marca puede usarla, en pos del principio de información de los consumidores. Por lo delicado de la derogación de un derecho de exclusiva como lo es el marcario, es que la publicidad comparativa, sobre todo cuando se compara una marca contra otra (comparación directa) y no genéricamente una marca contra el resto de sus competidoras (comparación indirecta o exagerada), sólo puede ser utilizada si la misma compara elementos empíricamente comprobables, relevantes y análogos de ambos productos.

En este caso, comparar una marca “directamente” contra otra, indicando que una “es mejor que otra”, no debe ser considerado leal de acuerdo a las actuales teorías de la competencia desleal.
Si todavía quedan dudas de que la publicidad original es desleal, basta con comprobar la deslealtad de haberse seguido con la campaña publicitaria con el “pip” o con el hecho de haberse faltado a la verdad en el texto de las etiquetas (correctamente considerado de esta manera por los jueces de Cámara) para que objetivamente se desprenda que en toda la campaña existe una implícita mala fe en el actuar del competidor minoritario.

La no prohibición de anuncios futuros
La Cámara revocó la cautelar del juez Marcó que dispuso la prohibición de que Isenbeck haga referencia expresa o tácita a la marca Quilmes en futuras publicidades, puesto que con tal resolución se estaría ejerciendo censura previa a la libre expresión protegida por el artículo 14 de la Constitución y el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica. Es en este punto donde resulta más inquietante la sentencia de la Sala I.

La doctrina internacional y nacional ha defendido unánimemente que la prevención y represión contra la competencia desleal es una disciplina eminentemente “preventiva” y que el acto de competencia desleal es objetivo y de peligro: dada la rapidez del tráfico mercantil y la necesidad de evitar daños irreparables al competidor, para que se gatillen las acciones preventivas por competencia desleal (la de prohibición, cesación y declarativa de deslealtad):

No es necesario considerar la intención del que comete el acto desleal, siendo suficiente con que dicho acto sea objetivamente contrario a los usos y costumbres mercantiles y a la buena fe objetiva.


Además, no es necesario que el daño llegue a manifestarse para que se puedan ejercer estas acciones. Basta que exista un potencial y concreto riesgo de daño para que, por ejemplo, se pueda ejercer la acción de prohibición de actos desleales, acción recogida por todas las leyes extranjeras sobre competencia desleal y recogida en distintas leyes argentinas (Ley de Confidencialidad y Ley de Defensa de la Competencia y Ley de Patentes).


DiPara evitar daños irreparables, es necesario que se permita prohibir actos desleales que incluso aún no se han producido y que se intenten cometer a través de los medios de comunicación (lo cual también es defendido por las modernas teorías preventivas del derecho civil).

Como ha manifestado la Corte Suprema, no toda expresión puede ser comprendida dentro de esta libertad recogida por la Constitución, puesto que el ejercicio de la misma no es absoluto y no puede utilizarse para menoscabar otros derechos constitucionalmente protegidos, como lo es el derecho de propiedad.


En ciertas circunstancias, consideradas restrictivamente, podrá permitirse la acción de prohibición, principalmente en estos casos de publicidad comercial, que poco tiene que ver con la difusión de ideas políticas o religiosas y la censura estatal. Quizá el caso de las publicidades que se están analizando sea un caso de posibilidad de prohibición.
Conclusión
Siendo que en la Argentina aún no contamos con una ley que regule sistemáticamente la disciplina de la prevención y represión contra la competencia desleal, es de esperar que nuestros excelentes jueces recepten los principios sobre la materia unánimemente recogidos en la doctrina, jurisprudencia y legislación internacional.


Dr. Sebastián García Menéndez, socio del estudio Hernández & García Menéndez



Fuente:www.infobaeprofesional.com