Breves consideraciones sobre el reformado régimen de privación de la responsabilidad parental.

Breves consideraciones sobre el reformado régimen de privación de la responsabilidad parental.
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Un estudio desde el análisis de las voces jurisprudenciales más contemporáneas.

I. Introducción. II. El régimen de privación de la responsabilidad parental en el hoy. III. Palabras de cierre.

Doctrina:

Por Hernández, Natalia (*)

«La extorsión, el insulto, la amenaza, el coscorrón, la bofetada, la paliza, el azote, el cuarto oscuro, la ducha helada, el ayuno obligatorio, la comida obligatoria, la prohibición de salir, la prohibición de decir lo que piensa, la prohibición de hacer lo que sienta y la humillación pública, son algunos de los métodos de penitencia y tortura tradicionales en la vida de la familia.

Para castigo de la desobediencia y escarmiento de la libertad, la tradición familiar perpetúa una cultura del terror que humilla a la mujer, enseña a los hijos a mentir y contagia la peste del miedo. Los derechos humanos tendrían que empezar por casa…» – Galeano, Eduardo (La cultura del terror)

I.INTRODUCCIÓN

Actualmente, en nuestro país se registran 670 denuncias diarias por violencia de género. El Observatorio de Femicidios de la Nación reveló los resultados de sus últimos sondeos, manifestando que durante el año 2017(1) se cometieron 292 femicidios y en el primer semestre del 2018(2) tuvieron lugar otros 139 casos; en pocas palabras, cada 30 horas es asesinada una mujer en Argentina; 6 de cada 10 casos han dejado a niños sin sus madres.

Frente a este desolador panorama y con la férrea convicción de ofrecer un marco de contención a las denominadas «víctimas colaterales» de este delito, se da comienzo a un ciclo de políticas legislativas que tienden, inicialmente, a impedir que el cuidado personal de los hijos recaiga en el responsable del crimen de su progenitora; gracias a la sanción de la ley N° 27.363 , modificatoria del régimen de privación y «suspensión de la responsabilidad parental» previsto en nuestra normativa de fondo.El presente ensayo propone repasar sucintamente los presupuestos fácticos que históricamente motivaron la privación de la responsabilidad parental -sin ignorar las renovaciones introducidas en relación al texto originario-; para luego centrarse en el análisis de las nuevas causales contenidas en el artículo 700 bis del Código Civil y Comercial de la Nación; abordaje que será ilustrado, a su vez, con los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

II.EL RÉGIMEN DE PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL EN EL HOY

1.Algunas nociones básicas

La responsabilidad parental ha sido definida por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) como «…el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado» (conf. art. 638). No obstante, su titularidad y ejercicio no resultan de carácter absoluto, pudiendo cesar en virtud de múltiples circunstancias.

Deviene imprescindible diferenciar la privación de la responsabilidad parental de otras figuras que suelen generar equívocos.Primeramente, debe distinguirse de la «extinción de la titularidad de la responsabilidad parental», cuya nota característica es su operatividad de pleno derecho, al perfeccionarse cualquiera de las causales objetivas contenidas en el artículo 699 CCCN (muerte del progenitor o del hijo; profesión del progenitor en instituto monástico; arribo a la mayoría de edad; emancipación y adopción del hijo), en segundo término, debe deslindarse de la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental puesto que ésta responde a situaciones fácticas que tornan imposible su puesta en acto; hallándose descriptas en el artículo 702 CCCN (declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de 3 años; la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor su ejercicio y la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves).

En la privación de la titularidad de la responsabilidad parental, en cambio, se lleva adelante un auténtico juicio de reproche frente al comportamiento desaprensivo y gravemente pernicioso del progenitor hacia la persona del hijo.Sin embargo, la razón de ser de este instituto excede el mero afán represivo/sancionatorio del ascendiente que actuó en este sentido; su objetivo primordial es la salvaguarda de los derechos humanos y fundamentales de los niños en el ámbito de las relaciones familiares; conforme con la obligada perspectiva constitucional/convencional que atraviesa todo el ordenamiento jurídico.

Por las gravosas consecuencias que de la privación de la responsabilidad parental derivan, puede sostenerse que estamos en presencia de un recurso de «última ratio»; que demanda al juzgador la realización de un examen minucioso de las singularidades del caso; debiendo además, efectuar una prudente valoración de la razonabilidad de la petición, sin perder de vista el renombrado interés superior del niño.

A modo de síntesis, se transcriben las palabras sostenidas por la justicia rionegrina, a saber: «El mandato del artículo 3 CDN… obliga a cambiar el punto de vista desde el cual deben formularse los fundamentos de la privación de la responsabilidad parental (…) la determinación en concreto del interés superior del niño implica ir más allá del análisis de la conducta de los progenitores, partiendo de la base de que la medida excepcional de privación de la responsabilidad parental ha dejado de ser una sanción para pasar a ser una medida de protección de los hijos»(3).

2.Supuestos contemplados en el texto originario del Código Civil y Comercial de la Nación

Acertadamente se ha interpretado que si bien, en líneas generales, el CCCN mantiene la esencia del derogado artículo 307, las modificaciones introducidas han atendido los reclamos doctrinarios y jurisprudenciales que la redacción del código velezano oportunamente merecía(4).

El artículo 700 CCCN establece que cualquiera de los progenitores será privado de la responsabilidad parental por haber incurrido en alguna de las causales taxativamente enumeradas. Éstas, serán consideradas a continuación:«A.Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata».

La vigente codificación conserva la solución receptada en el artículo 307 inc. 1 del Código Civil (en adelante CC), resultando procedente la privación de la responsabilidad parental ante la comisión de delitos «contra el hijo o sus bienes», más no por los delitos cometidos «por el hijo»; hipótesis introducida por ley N° 23.264 (5).

Es dable señalar que para su perfeccionamiento, debe recaer sobre el progenitor condena firme dictada en sede penal por haber materializado un delito doloso «sobre la persona o bienes de su hijo», en cualquiera de los grados de participación criminal indicados. Si bien parecieran quedar excluidos los delitos de naturaleza culposa o preterintencional, destacados juristas han deducido que éstos se encontrarían subsumidos en el artículo 700 inc. c) CCCN(6).

Concluyendo, el joven ordenamiento se distancia de su par anterior en relación a la delimitación del alcance subjetivo de la afectación derivada de la sanción aplicable al progenitor; ciñéndose únicamente a la persona del hijo que ha sido víctima del delito, manteniéndose inalterada respecto de los restantes descendientes.Al decir de Jáuregui, esta previsión se justifica en la necesidad de sopesar la individualidad de cada ser humano y las particularidades intrínsecas de cada tipo de relación familiar, evitando una generalización inaceptable y prejuiciosa(7). Empero se vislumbran voces discordantes(8) con su planteo, afirmando que la medida debería extenderse sobre todos los hijos ante la potencial peligrosidad del progenitor.

«B.Abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero».

Debe entenderse por «abandono», a los fines de la aplicación de esta causal, la abdicación manifiesta, voluntaria, injustificada, absoluta y prolongada de los deberes y cuidados derivados de la responsabilidad parental, que redunden en un notorio perjuicio hacia el hijo, no resultando procedente ante un simple incumplimiento o frente al cumplimiento más o menos irregular de aquellos(9).

El actual régimen, -siguiendo el espíritu de la ley N° 23.264 – adopta un criterio de imputación subjetivo, centrando su atención en el accionar del abandonante; bajo el entendimiento que no modifica ni atenúa la situación descripta que el descendiente haya quedado bajo el cuidado del otro progenitor o en guarda de un tercero.

Ello resulta así por el carácter personalísimo, indelegable e intransferible de las obligaciones legales que recaen sobre los progenitores. Si uno se desentiende no se lo puede premiar con una leve sanción, por mérito de la conducta esforzada del otro o de la caridad de otros parientes(10).

Por último, respecto del alcance subjetivo de la medida, -coherente con el inciso a)-, recae exclusivamente sobre el hijo abandonado, mas no sobre los demás descendientes.

«C.Poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo».

Según el CCCN, la configuración de este presupuesto exige exponer al niño a una situación que comprometa su seguridad y/o salud psicofísica.Se suprime la puesta en peligro de la «moralidad» del hijo(11), mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia -contenida en el régimen derogado- por resultar una noción vaga e indeterminada, contraria a la estricta mirada con la que debe analizarse la figura de la privación de la responsabilidad parental(12).

La novel disposición permite encuadrar todo tipo acciones u omisiones capaces de vulnerar la finalidad esencial de la responsabilidad parental (garantizar la protección, desarrollo y formación integral del hijo, conf. art. 638 CCCN), generando un daño grave, ac tual o potencial al descendiente(13).

Expertos en la materia indican que esta causal tendrá lugar ante la comisión de un único hecho si este pone en evidencia un grave riesgo para el hijo, o bien por la reiteración de actos, tal vez no tan graves pero que redundan, en definitiva, en perjuicio del niño(14).

Resta agregar que la técnica legislativa empleada se muestra superadora, al acoger un criterio de imputación objetivo; focalizando en la situación de peligro a la que es sometido el niño, con total independencia de la motivación del progenitor o si su obrar ha sido -o no- intencional.

D.Haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.

El proceso de adopción, inicia con la declaración judicial en situación(15) de adoptabilidad del niño, procediendo solamente ante los supuestos taxativamente apuntados por el legislador en el artículo 607 CCCN, es decir, cuando se trate de niños huérfanos o sin filiación acreditada; cuando sus progenitores hubiesen manifestado su intención de darlos en adopción o cuando las medidas de protección excepcionales hubiesen fracasado.

El CCCN innova al incluir la declaración judicial del estado de adoptabilidad entre los presupuestos de privación de la responsabilidad parental; con sus respectivos efectos(16).

Por su parte, y como si se tratara de un sistema de espejos, la sentencia que ordena la privación mentada equivaldrá a la declaración en estado de adoptabilidad, en la medida queno hubiese otro progenitor, o miembro de la familia ampliada o extensa que pueda asumir el cuidado del niño.

3.Nuevas causales incorporadas por la ley N° 27.363. Más allá de la teoría, su impacto en la jurisprudencia.

Diariamente, el derecho es interpelado por el principio de realidad; entre los miles de femicidios que han tenido lugar en nuestro territorio, un caso puntual ha conmovido y puesto en funcionamiento el aparato legislativo. Nos referimos a la historia de Rosana Galliano, quien fuera asesinada en el año 2008, por su cónyuge y padre de sus dos hijos (Sr. José Arce) y que pese haber sido condenado a prisión perpetua, continuó conviviendo y asumiendo el cuidado personal de los niños durante largos años gracias al beneficio de la prisión domiciliaria.

En este contexto, y con el claro propósito de proteger a los «huérfanos del femicidio», los senadores Riofrío y Abal Medina, presentaron un proyecto de ley(17) que permitía privar de la titularidad de la responsabilidad parental al progenitor o progenitor afín que hubiese sido condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio agravado previsto en el artículo 80 inc. 11 del Código Penal de la Nación (en adelante CPN) contra la progenitora o progenitora afín de los hijos en común o afines de la víctima a través de la inclusión del artículo 700 bis al CCCN.

Con perspicacia, Fernández, Herrera y Molina de Juan aclaran que se estaba incurriendo en un grosero error jurídico atento que el progenitor afín como tal, no titulariza la responsabilidad parental, por tanto, mal podría ser privado automáticamente de una investidura de la cual carece(18).

En su versión final, la ley N° 27.363(19) dispone la privación automática de la responsabilidad parental no sólo ante el supuesto de femicidio, sino que abarca dos nuevos presupuestos:que el progenitor hubiese sido condenado como autor, coautor, instigador o cómplice por la comisión del delito de lesiones gravísimas contra el otro progenitor o los hijos o por el delito contra la integridad sexual contra sus descendientes (incluyendo, la posibilidad de hacer extensiva dicha sanción al progenitor que hubiere cometido cualquiera de los delitos enunciados en el artículo 700 bis en grado de tentativa, si correspondiere). Además, modifica el texto del artículo 702 CCCN, relativo a los distintos casos en los que opera la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental; adicionando el inciso e), que contempla el procesamiento penal o acto equivalente, por los delitos mencionados en el artículo 700 bis incisos a) y b), cuando los hechos investigados o en sus antecedentes mediare violencia de género.

Seguidamente serán desarrollados los diversos presupuestos que ameritan la privación automática de la responsabilidad parental:

A.Artículo 700 bis Inc. 1 CCCN: «Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio agravado por el vínculo o mediando violencia de género conforme lo previsto en el artículo 80, incisos 1 y 11 del Código Penal de la Nación, en contra del progenitor».

En el año 2012, tras la sanción de la ley N° 26.791 (20), se introducen una serie de modificaciones al artículo 80 CPN, entre las cuales se incorpora el delito de «femicidio»; siguiendo una consolidada tendencia latinoamericana(21).

El artículo 700 bis inc. 1 CCCN prescribe que procederá la privación automática de la responsabilidad parental cuando el progenitor hubiese sido penalmente condenado -mediante sentencia firme- por haber incurrido en los delitos de homicidio agravado por el vínculo (art. 80 inc. 1 CPN(22)) o femicidio (art. 80 inc.11 CPN(23)) contra la persona del otro progenitor en los grados de participación criminal sindicados.

Se subraya que la omisión del hijo como sujeto pasivo reviste toda lógica atento que su muerte daría lugar a la extinción de la responsabilidad parental de conformidad a lo dispuesto en el artículo 699 inc. a) CCCN, más no a su privación.

Antes de dar inicio a nuestro recorrido jurisprudencial, se advierte al lector que cada uno de los pronunciamientos que serán examinados en lo sucesivo, han sido planteados antes de la entrada en vigencia de la ley N° 27.363 (invocándose, por tanto, las previsiones legales contenidas en el artículo 700 y eventualmente las del artículo 702 del CCCN); al devenir operativa durante la tramitación de los procesos judiciales correspondientes, los magistrados han procedido a fallar conforme lo dispuesto en el artículo 700 bis y en el reformado artículo 702 CCCN.

El primer precedente fue resuelto en fecha 19 de febrero de 2018 por el Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de la ciudad de Rosario, dentro de los autos caratulados «I.G.A. c/ L.P.H.O. s/ privación de la responsabilidad parental»(24), inaugurando, de este modo, la aplicación del artículo 700 bis CCCN.

De los hechos surge que el Sr. G.A.I interpone demanda de privación de la responsabilidad parental contra el Sr. H.O.L.P, (cónyuge de su hermana M.A.I. y progenitor de su sobrino F.L.I.), por haber sido condenado -mediante sentencia firme- a prisión perpetua por el Tribunal de Juicios y Apelaciones de Concordia, como autor penalmente responsable, por el homicidio agravado por el vínculo cometido contra la Sra. M.A.I.

Tras su deceso, el niño fue trasladado a la ciudad de Rosario, a los fines convivir con sus tíos e hija en común, a quienes hoy identifica como su verdadera familia, aunque sin desconocer sus orígenes.En este orden de ideas, se aprecia que el progenitor se ha desentendido del niño, dejándolo en un completo estado de abandono material y moral, (que intenta ser cubierto por su familia biológica materna); situación que condice con su falta de interés procesal; tramitando el juicio íntegramente en rebeldía atento su incomparecencia (pese a estar debidamente notificado).

En sus considerandos, la jueza interviniente reflexiona sobre la necesidad de tener presente las vivencias de las llamadas «víctimas colaterales», afirmando que: «resultan doblemente castigadas: en primer término pierden a sus madres a manos de la acción violenta; en segundo lugar son obligadas a permanecer bajo el cuidado -ejercicio de la responsabilidad parental- del autor del femicidio de su madre (…) La situación se vuelve desoladora no sólo porque pierden a su madre sino también a su padre, quien estará ausente, por encontrarse prófugo, suicidado o preso. Es indispensable que el padre que asesinó a su madre quede privado de cualquier decisión y contacto respecto de ellas y ellos»(25).

Es así como, tras la verificación del supuesto previsto el inciso a) del artículo 700 bis CCCN; acreditado por la existencia de condena penal firme en autos, procede a declarar, sin más, la privación de la responsabilidad parental del Sr. H.O.L.P. respecto del niño F.L.I.

B.Artículo 700 bis Inc. 2 CCCN:Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de lesiones previstas en el artículo 91 del Código Penal de la Nación, contra el otro progenitor, o contra del hijo o hija de que se trata.

La consagración de esta causal de privación de la responsabilidad parental en nuestro CCCN pretende evitar la revictimización y vulneración sistemática de los derechos humanos y fundamentales de quienes integran relaciones familiares atravesadas por la violencia doméstica y de género; máxime ante la gravedad de las lesiones que lo configuran, tales como la producción de una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro; de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 91 CPN(26), cuando fueran perpetradas contra el otro progenitor o contra el hijo.

Hasta el momento no se han encontrado fallos fundados en este presupuesto.

C.Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito contra la integridad sexual previsto en el artículo 119 del Código Penal de la Nación, cometido contra el hijo o hija de que se trata.

Al disponer la procedencia de la privación de la responsabilidad parental ante la perpetración de estos supuestos (delitos contra la integridad sexual, art. 119 CPN(27)), los redactores del CCCN han procurado dejar atrás la violencia institucional que representa el mantenimiento del cuidado personal en cabeza del progenitor que hubiese cometido e l delito de abuso sexual contra su descendiente menor de edad.La situación de intimidad que proporciona el cuidado de los niños, la posibilidad que brinda la ausencia del otro progenitor, la especial confianza que el niño deposita pensando que no será dañado, son algunos de los factores que contribuyen a este accionar violento(28).

Cabe agregar que cierto sector de la doctrina nacional, ha expresado su discrepancia frente a la omisión de la persona del otro progenitor dentro de las posibles víctimas de estos delitos; reservándose dicho carácter exclusivamente para los hijos menores de edad, sin distinción de sexo. A modo de ejemplo se cita la opinión de Castrillón y Jáuregui, quienes aseveran que resulta «(…) poco justificable que un grupo de delitos repudiables, íntimamente asociados a la violencia de género, como son los delitos genéricamente mencionados como abusos sexuales del art. 119 del Cód. Penal cometidos en perjuicio del otro progenitor o progenitora no hayan estado comprendidos también (por su extrema gravedad) en la estudiada norma, ya que ello fluye con nitidez del espíritu reformista»(29).

En tren de seguir avanzando nuestro raid jurisprudencial, veamos de manera sintética la plataforma fáctica del segundo fallo «C.H., B. c/ M., J. s/ privación de responsabilidad parental»(30) resuelto por el Juzgado de Familia N° 2 de Puerto Madryn en fecha 20/02/2018.

La Sra. B.C.H.C.I. plantea formal demanda solicitando la privación de la responsabilidad parental del Sr. J.M.C.I. respecto de sus dos descendientes G.M.C. y J.D.M.C; por haber sido condenado, en el carácter de autor material y penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal en concurso real con abuso sexual simple agravado por el vínculo contra la Sra. B.C.H.C.I y su hija menor de edad G.M.C.

La particularidad de este caso reside en el requerimiento de aplicación extensiva de la medida, es decir, comprendiendo inclusive al hijo que no ha resultado víctima «directa» de ninguno de los delitos cometidos por su padre.A tales efectos, se alega que «el Sr. J.M.C.I. no puede continuar detentando la responsabilidad parental, el hecho de ser condenado es razón suficiente para tener por acreditada su incapacidad para ejercer el rol parental, no le importó la integridad psicofísica de su hija, también ha afectado la integridad de su hijo quien ha atravesado un gran malestar y angustia por el accionar de su padre, con quien hoy no quiere vincularse» (amparándose en el art. 700 inc. c) CCCN).

Concretamente, lo que interesará a la juzgadora es determinar si están dadas las condiciones para decretar la privación sobre ambos descendientes como consecuencia del accionar de su progenitor.

Resulta incuestionable la procedencia respecto de su hija G.M.C., habiéndose probado acabadamente la causal contemplada en el artículo 700 bis inc. a). Sin embargo, el punto neurálgico será dilucidar su correspondencia en relación al niño J.D.M.C. El tribunal infiere que en la actualidad la aplicación de la sanción atañe únicamente al hijo que ha sido víctima del ilícito; a diferencia de la solución prevista en el CC, donde el delito cometido contra uno de los descendientes conllevaba la privación respecto del resto.

Bajo esta inteligencia, se admite parcialmente la demanda incoada por la actora, máxime cuando el ejercicio de la responsabilidad parental sobre el niño queda suspendido mientras dure el plazo de la condena a reclusión o prisión por más de tres años, (de conformidad con lo dispuesto en el art. 702 inc.c) CCCN); siendo necesaria la comunicación al Registro Civil y Capacidad de las Personas para dejar constancia -mediante nota marginal en las respectivas actas de nacimiento- de la privación y de la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.

Acerca de la operatividad de las medidas dispuestas, la sentenciante explica que la mentada privación surtirá efectos desde la fecha en que entró en vigencia la ley N° 27.363 (04/07/2017); resultando improcedente la aplicación retroactiva al día 14 de noviembre de 2015, cuando se dictó la condena penal firme. Desde este momento, en cambio, comenzarán a regir los efectos derivados de la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.

Clausuramos nuestra travesía comentando lacónicamente el fallo más cercano en el tiempo, resuelto el 11/06/2018, nos referimos a: «R.D.O. c/ M.L.B. s/ privación/suspensión de la responsabilidad parental»(31).

Del relato de los hechos se desprende que el progenitor, Sr. D.O.R se presenta ante el Juzgado de Primera Instancia del Fuero de Familia N° 1 de San Isidro peticionando que se ordene la privación y suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental a la Sra. L.B.M. por haber abusado y ejercido violencia física y psíquica sobre sus dos hijas: I.R y D.R.

Hecho que se acredita con la condena firme a 9 años de prisión, emitida por el Tribunal en lo Criminal N° 5, contra la Sra. L.B.M por resultar penalmente responsable en calidad de autora del delito de abuso sexual gravemente ultrajante por su condición de progenitora.

A la hora de emitir la ley subjetiva; la magistrada comprende que la condena penal firme es prueba suficiente y concluyente para dar lugar a la pretensión esgrimida por la parte actora; disponiendo -en resguardo del interés superior de las adolescentes- la privación de la responsabilidad parental de la encartada, de pleno derecho y con efecto retroactivo al dictado de aquella, hasta tanto recaiga resolución en contrario.Recayendo su titularidad y ejercicio, exclusivamente, sobre el progenitor.

4.La «automaticidad» como eje central de la reforma

De modo disímil a lo que acontece respecto de las causales de privación incluidas en el artículo 700 CCCN, que requieren la tramitación de un verdadero proceso de familia, en el que se evalúe sesudamente la (in)conveniencia para el hijo del mantenimiento de la responsabilidad parental en cabeza de su/s progenitor/es y concluya con la respectiva declaración judicial que ordena su privación -momento a partir del cual comenzarán a regir sus efectos-; el artículo 700 bis CCCN en su segunda parte, establece que la privación operará de pleno derecho o automáticamente desde el dictado de la condena penal firme(32).

Profundizando, esta sentencia dictada en sede penal deberá ser comunicada al Ministerio Público (art. 103 CCCN) y a la autoridad de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que resulte competente en cada jurisdicción, para que procedan de conformidad con lo preceptuado en el artículo 703 CCCN, es decir, cuando ambos progenitores resulten privados del ejercicio de la responsabilidad parental, se dará inicio a los procesos de tutela o adopción según corresponda, procurando el mejor interés del niño(33).

Por tratarse de un asunto que repercute directa y drásticamente en la vida cotidiana de los hijos, debe garantizarse su efectiva participación acorde a su autonomía progresiva; lo que se traduce, en el mejor de los casos, en la posibilidad de intervenir en el proceso personalmente y con la asistencia técnica de un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia o, en menor medida, permitirle el ejercicio de su derecho constitucional/convencional a ser escuchado activamente a los fines que su opinión sea tenida en cuenta.

5.Efecto principal: la subsistencia del deber alimentario

Sin perjuicio de numerosas consecuencias prácticas(34) que derivan del dictado de la sentencia de privación de la responsabilidad parental (tales como:la pérdida del cuidado personal del hijo y del derecho al mantenimiento de un régimen de fluida comunicación, la imposibilidad de ejercer su representación y la administración de sus bienes, incluso pudiendo acarrear la posibilidad de suprimir el apellido paterno y de ser declarado indigno en la sucesión del hijo), en honor a la brevedad, centraremos nuestro aporte a la subsistencia del deber alimentario.

La moderna codificación, bajo la lógica que se pierden los derechos más no lo deberes derivados de la responsabilidad parental; viene a superar el vacío legislativo que subsistía en torno a la cuestión alimentaria desde el dictado de la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes N° 26.061 (35); al disponer en su artículo 704 , la persistencia de esta obligación en cabeza del progenitor privado o suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, con los alcances previstos en el CCCN.

La continuidad de este deber asistencial encuentra su asidero en el vínculo filial y no sólo en la titularidad de la responsabilidad parental; por este motivo el Código admite la prestación alimentaria a favor del hijo no reconocido (art. 664 CCCN), así como de la mujer embarazada (art. 665 CCCN)(36), que no se extingue como consecuencia de la privación o suspensión; máxime siendo éstas cuestiones reversibles, es decir, susceptibles de rehabilitación o cese, respectivamente.

6.Rehabilitación de la responsabilidad parental

El artículo 701 CCCN, reproduce la pauta instaurada por la ley N° 23.264, permitiendo que la medida sea dejada sin efectos si los progenitores logran demostrar ante el magistrado que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo.Sin embargo, la academia ha evidenciado dos diferencias elementales en relación al texto del artículo 308 CC; por un lado, la posibilidad que la demostración puede ser efectuada por uno solo de los progenitores y por el otro, la no existencia de circunstancias nuevas a los fines de solicitar su reversión(37).

Se agrega que el proyecto de ley N° 27.363 (en su versión originaria), vedaba la posibilidad de rehabilitarse al progenitor privado de la responsabilidad parental que hubiese incurrido en las causales previstas en el artículo 700 bis CCCN. Herrera y De la Torre enseñan que su aprobación hubiese significado reincorporar al derecho argentino la figura de la «pérdida» de la responsabilidad parental, siendo ésta derogada por la ley N° 23.264 que introdujo modificaciones sustanciales al régimen de filiación y patria potestad del Código Civil derogado(38).

III.PALABRAS DE CIERRE

Si bien, la reforma en examen, ha sido recibida con beneplácito por la doctrina mayoritaria; bajo el entendimiento que resulta coherente con el compromiso asumido por el Estado argentino al suscribir sendos instrumentos internacionales que tienen por objeto la erradicación y sanción de la violencia contra las mujeres (tales como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém do Pará); lo cierto es que existen autores que han recalcado inconsistencias o superposiciones respecto de las remisiones efectuadas por el artículo 700 bis CCCN al CPN o cuestionan que el efecto de la privación de la responsabilidad parental opere de pleno derecho cuando existe condena penal firme(39).

Otras voces, sin desconocer la necesidad de su sanción, han arremetido contra la técnica legislativa empleada, argumentado que por tratarse nuestro CCCN de un ordenamiento jurídico recientemente aprobado, hubiese sido preferible la modificación del texto del artículo 700 CCCN, (diferenciando los casos en que la privación de la responsabilidad parental requiere del dictado de una sentencia judicialen tal sentido de aquellos que operan en forma automática); en lugar de adicionarse un nuevo artículo apelando a la denominación «bis»(40).

Fácilmente se colige que las sentencias dictadas hasta el momento -a lo largo y a lo ancho del país-, se encuentran imbuidas de la obligada perspectiva de género(41). Sintónicamente, en el marco del Congreso Internacional de Derecho de las Familias, Niñez y Adolescencia, (llevado a cabo del 9 al 11 de agosto de 2018 en Mendoza), la Comisión N° 4 «Género y familias. Violencias, Autonomía y Derechos sexuales y no reproductivos» concluyó en la obligación de «contemplar la perspectiva de género en las decisiones sobre privación y suspensión de la responsabilidad parental»(42).

Finalmente, celebramos la determinación de nuestro país al continuar avanzando mediante la adopción de políticas públicas de carácter legislativo, en pos de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes que han quedado huérfanos a causa del femicidio; (se estima que desde el año 2008 a la actualidad ascienden a 3.500) nos referimos a la aprobación de la Ley N° 27.452 (43) -conocida como Ley Brisa- que ordena una reparación económica a su favor.

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(1) http://www.dpn.gob.ar/documentos/Informe_ObservatorioFemicidios_Diciembre2017.pdf compulsado en fecha: 05/09/2018.

(2) http://www.dpn.gob.ar/documentos/Informe_ObservatorioFemicicios_Junio2018.pdf. Última visita en fecha: 05/09/2018.

(3) Tribunal Superior de Rio Negro, «M., G. E. c/ S., M. A. s/ privación de la patria potestad- Casación», 14/04/2015, RC J 3876/15.

(4) HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, LORENZETTI, Ricardo, (dir.): Tomo IV, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 541.

(5) Sancionada: 25/09/1985, promulgada: 04/10/1985 y publicada en el B.O.: 23/10/1985.

(6) Confirman esta tesitura: BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A.: Manual de derecho de familia, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 410; HERRERA, Marisa:Manual de Derecho de las Familias, 1ª edición, 1ª reimp., Abeledo – Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 677 y JÁUREGUI, Rodolfo G.: Responsabilidad parental: alimentos y régimen de comunicación: Código Civil y Comercial de la Nación. Ley N° 26.944, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 381.

(7) JÁUREGUI, Rodolfo G.: Responsabilidad parental: alimentos y régimen de comunicación: Código Civil y Comercial de la Nación. Ley N° 26.944, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 383.

(8) AZPIRI, Jorge O.: Incidencia del Código Civil y Comercial. Derecho de Familia, 1ª ed, 2ª reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 269; MAZZINGHI, Jorge A. M. y MAZZINGHI, Esteban M.: Responsabilidad parental y alimentos a favor de los hijos, Colección Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed. especial, El Derecho, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 160; MEDINA, Graciela y ROVEDA, Eduardo G.: Manual de derecho de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 834.

(9) BELLUSCIO, Augusto C.: Manual de derecho de familia, t. II, 5ª ed, 4ª reimp. Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aire, 1995, p. 344

(10) BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A.: Manual de derecho de familia, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 411.

(11) Parte de la doctrina se muestra divergente, sosteniendo que al suprimirse la seguridad «moral», se incurre en un perjuicio innecesario. El riesgo moral del menor de edad es un motivo de privación. Un progenitor que incite a su hijo a cometer delitos no pone en peligro, tal vez, su seguridad física o psíquica, pero si su seguridad moral. En este supuesto se subsumen todos aquellos actos en que el hijo sea víctima, tanto de la conducta del progenitor, como de un medio familiar en el que reinen los malos ejemplos, que los inciten a realizar actos manifiestamente perjudiciales tales como la mendacidad, vagancia, la delincuencia, la incursión en adicciones graves. Confirma PERRINO, Jorge O., Derecho de Familia, tomo III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017.ps.2269/2270

(12) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

(13) CANO, Mariela V. y DÍAZ, Rodolfo G.: Las causales de extinción, privación y suspensión de la responsabilidad parental en pos del derecho a vivir en familia. Puntos de encuentro entre dos paradigmas de derechos humanos: Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad versus Convención sobre los Derechos del Niño, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 72, Noviembre 2015, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 242.

(14) AZPIRI, Jorge O.: Juicios de filiación y patria potestad, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 336.

(15) Con absoluto rigor técnico Marisa Herrera asevera que «el juez declara la situación de adoptabilidad y no el estado, situación en la que se encuentra un niño ante la necesidad de ser adoptado. Como consecuencia de esa declaración pasaría al estado adoptivo», conf. HERRERA, Marisa: El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía Blanc en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa: JA 2012-II, Suplemento Especial: El derecho de familia en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 84.

(16) Deben diferenciarse los efectos de la declaración judicial del estado de adoptabilidad, esta acarrea la privación de la responsabilidad parental; mientras que la sentencia de adopción conlleva la extinción de la responsabilidad parental (Art. 699 inc. e CCCN) Confirman LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAVIP, Gabriel: Responsabilidad parental, en Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014), KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora (dirs.): tomo IV, 1ª ed. revisada, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 405.

(17) Proyecto de ley sobre Privación de la Responsabilidad Parental al femicida S-3685/15, disponible en http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/3685.15/S/PL. Compulsado en fecha:07/09/2018.

(18) Confirman FERNÁNDEZ, Silvia E., HERRERA, Marisa y MOLINA DE JUAN, Mariel F.: Responsabilidad parental, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora (dirs.), Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014), tomo V B, 1ª ed. revisada, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 540/1 y 554.

(19) Sancionada: 31/05/2017, promulgada: 22/06/2017 y publicada en el B.O.: 26/06/2017.

(20) Sancionada: 14/11/2012, promulgada: 11/12/2012 y publicada en el B.O.: 14/12/2012.

(21) BOUMPADRE, Jorge E., Los delito de género en la reforma penal (Ley N°26.791 ). Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2013/02/doctrina35445.pdf Fecha de consulta: 07/09/2018.

(22) Art. 80 CPN: «Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare, inc. 1: A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia».

(23) Art. 80 CPN: «Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare, inc. 11: A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género».

(24) Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de la Ciudad de Rosario, Santa Fe, «I.G.A. c/ L.P.H.O. s/privación de la responsabilidad parental», 19/02/2018. Cita Online: MJ-JU-M-109013-AR MJJ109013 .

(25) FERNÁNDEZ, Silvia, E.: La privación de la responsabilidad parental y violencias. Comentarios sobre la ley 27.363, La Ley, 15/08/2017, Cita Online: AR/DOC/1759/2017

(26) Art. 91 CPN:«Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir».

(27) Art. 119 CPN: «Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si:a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)».

(28) BASSET, Úrsula C., La privación automática de la responsabilidad parental y sus presupuestos. Reforma al Código Civil y Comercial, La ley, 03/07/2017, Cita Online: AR/DOC/1708/2017.

(29) CASTRILLÓN, Emilio A. y JÁUREGUI, Rodolfo G.: La reciente reforma sobre privación y suspensión de la responsabilidad parental. Aciertos y errores de la ley 27.363 La Ley, 04/08/2017, Cita Online: AR/DOC/1869/2017.

(30) Juzgado de Familia N° 2 de Puerto Madryn, Chubut, «C. H., B. c/ M., J. s/ privación de la responsabilidad parental», 20/02/2018, La ley Online: AR/JUR/26970/2018.

(31) Juzgado de Primera Instancia del Fuero de Familia N° 1 de San Isidro, Buenos Aires, «R. D. O. c/ M. L. B. s/privación/suspensión de la responsabilidad parental», 11/06/2018, elDial:AAA9D4.

(32) El mero procesamiento penal o acto equivalente por los delitos mencionados en el artículo 700 bis no conllevan la privación de la responsabilidad parental, sino la suspensión de su ejercicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 702 Inc. e CCCN.

(33) FAMÁ, MARÍA V.: Ley sobre privación y suspensión de la responsabilidad parental. La comisión de delitos contra la vida, la integridad física y sexual de los progenitores e hijos. La Ley, 13/07/2017, Cita Online: AR/DOC/1757/2017.

(34) HERNÁNDEZ, Natalia: El régimen de privación de la responsabilidad parental bajo el prisma de la ley 27.363. Análisis exegético de sus presupuestos y efectos, Práctica de Derecho de familia y sucesiones N° 1, BELLUSCIO, Claudio A. (dir.): 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2018. p. 111 y ss.

(35) Sancionada: 28/09/2005 y promulgada de hecho: 21/10/2005.

(36) HERRERA, Marisa: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, LORENZETTI, Ricardo, (dir.), Tomo IV, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 554.

(37) STILERMAN, Marta, N.: Teoría y práctica del derecho de los niños. Cathedra Jurídica, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 228.

(38) HERRERA, Marisa y DE LA TORRE, Natalia: Privación automática de la responsabilidad parental y derechos humanos: de vulnerabilidad y vulnerabilidades en plural, 09/05/2017, La Ley, Cita Online: AR/DOC/1182/2017.

(39) MAZZINGHI, Jorge A. M. y MAZZINGHI, Esteban M.: Privación y suspensión de la responsabilidad parental (Una reforma no del todo necesaria y con cierta desprolijidades, Revista «El Derecho» N° 14.234, Año IV, Buenos Aires, 31/07/2017.

(40) HERRERA, Marisa y DE LA TORRE, Natalia: Privación automática de la responsabilidad parental y derechos humanos: de vulnerabilidad y vulnerabilidades en plural, 09/05/2017, La Ley, Cita Online: AR/DOC/1182/2017; FERNÁNDEZ, Silvia, E., La privación de la responsabilidad parental y violencias. Comentarios sobre la ley 27.363, La Ley, 15/08/2017, Cita Online:AR/DOC/1759/2017; LOVERAS, Nora y RIOS, Juan P.: Reforma en la responsabilidad parental después del Código Civil y Comercial. Un salto Cualitativo, La Ley, 15/08/2017, Cita Online AR/DOC/1906/2017.

(41) MEDINA, Graciela: Juzgar con Perspectiva de Género. ¿Por qué juzgar con Perspectiva de Género? y ¿Cómo Juzgar con Perspectiva de Género? en http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2018/09/Doctrina3804.pdf fecha de ingreso: 19/09/2018.

(42) http://congresoderechofamiliasmendoza.com/wp-content/uploads/2018/08/comision-4.pdf Último ingreso en fecha: 09/09/2018

(43) https://www.boletinoficial.gob.ar/DetalleNorma/188859/20180726. Fecha de compulsa: 19/09/2018


Autor: Hernández, Natalia (*)

Fecha: 28-sep-2018

Cita: MJ-DOC-13714-AR | MJD13714

(*) Abogada egresada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (FDER – UNR), Profesora Universitaria en Derecho (FDER – UNR), Adscripta en las asignaturas: Derecho Civil V «Derecho de las Familias» y en la Residencia de Minoridad y Familia (FDER – UNR). Autora de numerosas ponencias y publicaciones en revistas científicas sobre infancia adolescencia y familias.

Por: Hernández, Natalia

Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com

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