Luces y sombras del proceso de cambio del código procesal penal. Ritos, Mitos, Dogmas vs el "mundo" real.

Luces y sombras del proceso de cambio del código procesal penal. Ritos, Mitos, Dogmas vs el "mundo" real.
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Por Gabriel Ganón. Hace poco más de dos años se ponía en funcionamiento una nueva "forma" en Santa Fe de llevar adelante los procesos penales. Cuando se tomo la decisión de comenzar con el " cambio" los sobraron interrogantes ante las promesas estruendosas. Continuar nota:

Tan estruendosas como desopilantes fueron aquellas promesas que muchos llegaron a creer que las nuevas formas cambiarian la materia, los contenidos de las decisiones judiciales. Para ser más claro y simple. Muchos creyeron que con los nuevos rituales ya nada seria igual. Los fiscales, nuevos actores principales de la nueva escena judicial, se dedicarían a investigar, dirigir a la policía e investigarían solo aquellos delitos graves, el resto de la criminalidad más elemental, no solo no ocuparía ningún espacio en su agenda de política criminal sino por su simplicidad serian rápidamente resueltos por otros caminos.
Sin embargo, no podemos de dejar de puntualizar, ya que tanto se hablo y se sigue hablando sobre la simplificación de los rituales que los cambios rituales puede ser una condición necesaria pero sin ninguna duda insuficiente. Al respecto, solamente voy a recordar que los rituales han acompañado al ser humano durante toda su existencia y se ejecutan/ejecutaron por su valor simbólico con objetivos múltiples: religiosos, familiares, históricos, tradicionales, deportivos o políticos. Retomando la idea. Si se simplificaron y cambiaron los rituales del execral, inquisitivo viejo proceso penal de Santa Fe las preguntas que debemos hacernos pueden ser las siguientes:
¿Los nuevos rituales judiciales han conseguido imponer una nueva visión en la ciudadanía sobre la tarea judicial? ¿ Esos rituales instituyeron un nuevo poder legitimo? ¿ en todo caso porque no han conseguido ni modificar la visión ciudadana sobre la tarea judicial ni han instituido a la administración de una nueva legitimidad?
El que luego de pasado casi dos años nos encontremos al menos en este punto en el mismo lugar que antes, nos lleva a contestar esas preguntas como lo decía mi profesora de primario de Matemática: " el orden de los factores no altera el producto". Es decir si la "materia" con la que trabaja el sistema judicial sigue siendo la misma difícilmente correrla de un lado al otro del mostrador no se va a modificar el resultado.
Hoy todo lo nuevo anunciado ha quedado reducido a la puesta en escena en audiencia de la imposición de medidas cautelares porque los juicios orales tan anunciados han sido menos que pocos y muchos delitos, las lesiones culposas, la violencia institucional, la violencia de género por ejemplo, avanzan hacia ningún lado, dejando disconforme a una gran cantidad de víctimas.
Esas audiencias, que podrían verse como un gran avance hacia un proceso más humano, más transparente, mas democrático, más igualitario, más cerca de la gente, no lo han sido tanto por varias razones. Voy a citar solo algunas disonancias del nuevo proceso. Así las cosas, la discusión en las audiencias de prisión preventiva, gira en torno a las alegaciones orales que efectúa el fiscal ante el Tribunal en los que manifiesta en orden a evidencias de dudosa procedencia. Digo, sin más, dudosa procedencia, porque solo a él le constan. La necesaria verosimilitud del derecho (apariencia delictiva y apariencia de culpabilidad) y el peligro en la demora se discuten en base a argumentaciones orales que nadie efectivamente controla. Ni Juez ni defensor tienen permiso para examinarlas las evidencias en dichas audiencias a pesar de que el código expresamente lo permite. Todo queda a reducido a una discusión formal en que las prometidas garantías se desvanecen porque se ha manifestado que esa audiencia no puede volverse un antejuicio. Sin embargo, la realidad muestra, por la innumerable cantidad de juicios abreviados, que este momento procesal es el único momento de debate que termina existiendo en la mayoría de los casos.
Retomando la idea inicial y sin detenerme demasiado en este tema que si se quieren podríamos ampliar en el debate voy a continuar con la discusión inicial. En síntesis, la introducción de "nuevos" rituales procesales no convirtieron por arte de magia, a los "viejos" portadores/mensajeros del poder del estado para aplicar la ley, en "justos" heraldos. De esta manera, la cuestionada justicia provincial no recuperó legitimidad. Las "formas" "rituales" procesales no trajeron sosiego ni restablecieron el perdido vinculo de confianza con la población. Recuerdo, por las dudas que la pagina del gobierno de Santa Fe anunciaba no solo una nueva forma de juzgar los hechos penales se anunciaba una "revolución" la llegada de una nueva justicia, una justicia más cercana, transparente, eficaz, ágil, etc. Básicamente, las promesas comprendían o querían que se comprendiese que ese nuevo proceso acercaría las decisiones judiciales al entendimiento ciudadano.
A pesar de tantas alocuciones cargadas de emotivas inflexiones lingüísticas el cambio de formas no recupero legitimidad para la administración de justicia, ni se logro evitar que muchas de las demandas ciudadanas quedaran sin respuesta. Lo cierto es que para lograr que tanto esfuerzo económico que realizo la provincia para recuperar la credibilidad de la administración de justicia requiere profundizar el análisis en otras cuestiones.
Es necesario que dejemos de pensar en que nada funciona para empezar por entender cómo funcionan las cosas. Quiero decir tenemos que saber cómo funciona la administración de justicia penal, con qué tipo de policía trabaja el fiscal, quienes son y qué es lo que realmente hacen los fiscales, cual es la tarea que realizan ahora los jueces, con que tipo de casos lidia el sistema, etc. Si seguimos presumiendo los diagnósticos no lograremos curar la enfermedad de la que padece. Básicamente lo que debemos hacer es desmantelar el viejo reparto de lo visible, lo pensable y lo posible. En este transito el disenso, el conflicto son indispensables, ahora que se habla tanto de la búsqueda del consenso, del dialogo que parece remitirse en términos de la administración de la justicia del derecho a lo que decía Nitzche que la justicia es “… la buena voluntad que existe entre quienes son más o menos igual de poderosos a acomodar sus exigencias para que sean compatibles con las del otro, de llegar a entenderse mediante el equilibrio y en lo que respecta a quienes son menos poderosos, de forzarles a que lleguen a un equilibrio caracterizado por el sometimiento…”
 
Entonces lo que tenemos que decir es que no hay un derecho una justicia verdadera o un régimen único de presentación e interpretación que debamos aceptar porque toda situación, el derecho, la administración de justicia es una de ellas puede/ debe ser reconfigurada, debe ser lugar de la disputa política y en este juego del disenso, de la política todos y todas somos y debemos ser participes de lo que percibe, se piensa y de modificar esos contenidos que no pertenecen con exclusividad a nadie y muchos menos a los jueces, los abogados, los profesores de derecho. No basta con proclamar igualdades o libertades. El derecho no puede tan solo ser aquel derecho que como decía Anatole France permite a pobres y ricos por igual dormir debajo de los puentes del Sena. Hay que luchar por la potencialidad de esas igualdades o mejor aún que esas libertades se materialicen para que sus efectos se verifiquen.
En ese tránsito esta la disputa por las interpretaciones del reconocimiento de los derechos que hacen o que no hacen quienes tienen el poder de decir el derecho. En esa intelección puede pensarse con Derrida que es tan posible la deconstrucción de la Justicia o del Derecho. Pensando, eso si la deconstrucción ni más ni menos como la búsqueda de la existencia de justicia. Sin embargo, el inicio de este camino sinuoso provoca deslizamientos, contradicciones y equívocos. Esos equívocos, esos deslizamientos plenos de contradicción nos llevan a ver, a escuchar, a sentir el sufrimiento de aquellos a quienes la ausencia de regla/criterio seguro los discrimina para poder distinguir el derecho de la justicia.
En definitiva se trata de penetrar sobre esos conceptos normativos no de normas que nos puedan decir que es aquello que permite juzgar o mejor dicho aquello que permite el juicio, aquello que permite a los jueces decir que es lo que es justo. En definitiva diría Derrida con la deconstrucción nos introducimos en la búsqueda, en el intentar descubrir cuando la coacción, la aplicación de la fuerza del estado a través de una decisión judicial, a través de una detención producida por la policía, el saber cuando o saber como es que esa fuerza desplegada por un Juez o por algunos jueces puede ser justa o en todo caso legítima. En definitiva el intentar saber ¿ Que es una fuerza Justa o mejor dicho que es una fuerza no violenta? Se trata de la relación entre la fuerza y la forma, entre la fuerza y la significación. Lo que buscamos en definitiva o lo que se busca con estos intentos de Reformar o de otorgar nuevamente legitimidad a la justicia lo que se busca en palabras de Stanley Fish no es provocar una mera discusión académica sino cambiar las materialidades concretas. Pascal dice que la Justicia sin la fuerza es impotente. La justicia no se realiza sino tiene la fuerza y la fuerza sin la justicia es tiránica. La justicia sin legitimidad sin respaldo, sin consenso sin respeto es tiránica. Así lo que es fuerte debe ser justo como lo que es justo debe ser fuerte Montaigne dice las leyes no son justas por ser leyes, la sentencia no son justas porque son sentencias en otras palabras. Se obedecen pacíficamente porque son respetadas, legitimadas por sus destinatarios. Lo que debe perseguirse en las reformas judiciales es la critica de las ideologías jurídicas subyacentes, una critica de las superestructuras del derecho que esconden desde su nacimiento los intereses económicos y políticos de las clases dominantes. El Derecho y la Justicia que conocemos tiene un momento fundador por la fuerza diría Benjamin, un momento en el cual se establece no solo lo que es el derecho sino también lo que es justo. Es un momento de fuerza realizadora, un momento de violencia fundacional. Aquí podríamos decir que se encuentra un fundamento mistico que pretende cristalizarse.
Aunque no guste poco o mucho la legitimidad del Derecho la legitimidad de la decisiones judiciales es absolutamente modificable, transformable, reformable porque esta fundado sobre capas de historia y además porque su fundamento último, su legitimidad no esta fundada. A veces nos parece justo hacer justicia. Cuando en un escrito judicial escribimos Sera Justicia o Se hara justicia, en cierta manera presuponemos que estamos haciendo referencia a una experiencia común, a un lenguaje compartido por esa en cierta forma de plegaria de apelación a tener una decisión justa. Escribimos esos escritos o decimos esas palabras en un contexto de sujetos que interpretan las leyes ( jueces y abogados), hasta los que hicieron las leyes, los que juzgan, los que son juzgados, todos aquellos que son garantes del ejercicio de la justicia pero en realidad son garantes de un orden del orden del derecho no de la justicia. Lo que sucede es que confundimos el derecho con la justicia con intención o sin ella. De todos modos, me parece que ahí algo importante para destacar. Todos y todas sabemos que es injusto juzgar a quien no comprende ni sus derechos ni la lengua. Por ese motivo existe el derecho de defensa en juicio porque en cierta medida este precepto del debido proceso encierra, entierra la realidad fundacional del lenguaje jurídico, un lenguaje que queda reservado para aquellos que pueden hablarlo, que pueden escribirlo, que pueden interpretarlo. Sin embargo, son innumerables los ejemplos que podríamos citar para hacer referencia a aquellas situaciones en el que el sistema judicial pronuncia sus decisiones presuponiéndolas conocida por todos y todas aunque muchos y muchas no entienden de que se esta hablando. Dice Derrida por muy ligera o sutil que sea la diferencia de la competencia en el dominio del idioma, la violencia de la injusticia comienza cuando todos los miembros de una comunidad no comparten completamente el mismo idioma.
Como en todo rigor de esa situación ideal no es posible extraer desde ahora alguna consecuencia sobre la posibilidad de justicia. La violencia de esta injusticia que consiste en juzgar a quienes no comprenden la lengua no es ni una violencia ni una injusticia cualquiera. Algo de esto pasa y esta pasando con las innumerables sentencias que se dictan en juicios abreviados.
Hace pocos días atrás conocíamos que en un abreviado se condenaba a una pena de 6 años al policía que había crucificado a una persona en la localidad de Frontera. La irrazonabilidad e ilegalidad del acuerdo es manifiesta. Les recuerdo el hecho tal cual se describió en la sentencia. La víctima fue detenida sin ningún tipo de orden judicial y sin conocimiento del fiscal. Dentro de la Comisaria fue golpeado para que confiese la confesión de ciertos delitos ocurridos en la zona. Luego fue atado a una cruz con cinta de embalar en todo su cuerpo con un solo orificio para su nariz. Se lo tiro sobre la camioneta y se lo traslado hasta la provincia de Córdoba donde se lo clavo en el piso colocándole un cartel " no robaras". Este hecho horrible fue calificado como apremios y vejaciones pero no como lo que realmente fue una desaparición forzada de persona en concurso real con tortura. Porque el fiscal no lo califico así no lo sabemos pero podríamos preguntarle si ese mismo fiscal hubiese tenido que calificar los hechos sufridos por Jesus de Nazareth no los habría calificado como tortura seguida de muerte. Por ese motivo debemos tener responsabilidad en recordar la historia, el origen y el sentido y por lo tanto de los límites de los conceptos de justicia de ley y derecho. Esto determina un legado en la lengua de lo que es la justicia. Para ser justo con la justicia y la primera justicia es la de escuchar, comprender de donde viene y que es lo que quiere de nosotros. Hay que saber que se dirige siempre al otro a pesar o precisamente por causa de su pretensión de universalidad. El mantener vivo el cuestionamiento sobre su origen, fundamento y limite del aparato conceptual de la justicia, el derecho, que es su lengua, nos permite buscar una justicia distinta una justicia legitima, el olvido sobre todo eso implica insensibilidad hacia la justicia. La violencia fundacional del derecho fue la imposición de una forma de decir, de hablar, una forma de hablar que respondía a las minorías que se apropiaron del Estado. Un ejemplo de este cambio de lengua es el paso por ejemplo en Francia del uso del francés en lugar del latín en los tribunales. Por eso Levinas habla de un derecho infinito cuya base no es el concepto de hombre sino del otro. La equidad no es la igualdad, la proporción calculada o la justicia distributiva sino la disimetría absoluta. Para ser justa la decisión de un juez no solo debe seguir una regla de derecho o general sino que debe asumirla y confirmar su valor a través de un acto de interpretación restaurador como si la ley no existiera con anterioridad como si la inventara en cada caso porque cada caso es otro y cada decisión es diferente. Si hubiese una regla que garantizase de manera segura esa decisión el juez seria una maquina de calcular. Ninguna justicia se ejerce ni se determina en la forma del derecho sin una decisión violenta que dirima. La politización es interminable. Cada avance de la politización obliga a reconsiderar los fundamentos del derecho como tal o como habían sido considerados previamente. Esto pasó con la Declaración de los Derechos del Hombre, en la abolición de la tortura, la esclavitud en todas las luchas emancipatorias del hombre. Discurso no es simplemente aquello que traduce los hechos o los sistemas de dominación sino aquello por lo que y por lo cual se lucha, aquel poder del que quiere uno adueñarse. Por eso se habla se escribe porque se persigue un sentido porque se quiere comunicar algo a alguien de una determinada manera y con una determinada intención. Como se comunica? Dándole nombre a las cosas. Una vez que las cosas tienen nombre son entendidas y la discusión parece perder sentido. Un claro ejemplo de este tipo de cosas pueden ser " La Nueva Justicia Penal de Santa Fe" "La independencia del Poder Judicial".
Sin embargo, la pregunta debería ser reiniciada, la discusión debería volver a ser puesta en cuestión para determinar cual es el sentido que le damos a "Nueva Justicia" o "la independencia judicial" porque cuando se habla de nueva justicia y/o independencia judicial se ha totalizado, se ha puesto un nombre que se ha vuelto como esencial, fuera de toda discusión posible como si ese concepto tuviese vida propia mas alla de quien es el que habla, quien es el que comunica que la hay una nueva justicia. Digamos, que con esas totalizaciones tenemos un mito construido. Durante mucho tiempo en las aulas de las Facultades de Derecho se ha comunicado ese concepto, se lo ha totalizado, esencializado, quitado de la discusión política. Así se ha totalizado la función judicial por eso el la justicia en este caso la justicia santafesina. Esta justicia santafesina también ha sido esencializada en sus problemas, tildada de decimonónica, oscurantista pero no por lo que hacen sus interpretes diariamente, por las violaciones continuas a los derechos humanos de los justiciables sino oscurantista en las formas de su proceso y más precisamente en al forma de su proceso penal, como si el proceso penal fuese el único de los procesos y como si el cambio de las formas externas, como hemos dicho al comienzo, implicase la exclusión de todos sus males y de la injusticia. Durante todo ese tiempo se totalizo como verdad absoluta que el problema es un problema de formas no de sentidos. Como si el cambio de un modelo de enjuiciamiento por otro ( inquisitivo por acusatorio) . Como si todos los males judiciales del derecho y sus interpretes que diariamente reproducen fuese consecuencia excluyente de las formas. Con esa actitud nada se discutió nada se pensó para intentar saber que era lo que hacia oscuras las decisiones judiciales como tampoco para saber de donde venían esas “disfunciones” esa falta de legitimidad de las decisiones, esa falta de comunicación con los jusiticiables. Saber, cuales eran los fundamentos históricos. Lo cierto es que no es una cuestión de formas, mejor dicho que no solo es una cuestión de formas, lo cierto es que el derecho es como la serpiente muerde solo los pies de quienes caminan descalzos, pero no solo en Santa Fe seria absurdo plantearlo de esa manera, en el mundo entero las cárceles están llenas de los delincuentes más pobres, mas torpes.
Escucho hoy que se publicitan cursos de litigación que a nosotros nos gusta llamar de chamuyacion que se copian del país del norte y me pregunto entonces si el aprender esas técnicas son necesarias o mejor dicho si conociendo esas técnicas lo que nos permitirá hacer es cambiar la esencia de lo que ocurre, la esencia de la injusticia. No creo. En toda sociedad la producción del discurso es controlado, seleccionado, redistribuido por ciertos procedimientos que tienen por fin conjurar sus poderes y peligros, dominar los acontecimientos y esquivar la temible materialidad. Por eso me gustaría antes que nada hablar de algunas categorías como por ejemplo la legitimidad, la legalidad, la justicia y el derecho para que comencemos por preguntarnos: Si es posible elaborar un discurso justo sobre la justicia o si elaboramos es discurso lo que estamos haciendo es amenazar al derecho, amenazar la independencia judicial? Parece que eso es lo que esta pasando hoy como ponemos en discusión esas ideas cristalizadas, esencializadas lo que estamos haciendo es amenazarlas, cuestionándolas. Claro que es eso lo que estamos haciendo por eso la reacción es tan hostil tan violenta, tan intolerante porque la contradicción que existe entre esos términos entre legalidad/legitimidad y entre Derecho/Justicia esta en el centro de su existencia. Haciéndolo lo que estamos haciendo también es hacer aparecer el sufrimiento de aquellos que sufren o mejor dicho de aquellos a quienes la cristalización de esas ideas se los hace sufrir porque no existe esta ausente un criterio una regla que permita distinguir hoy para siempre entre el Derecho y la Justicia. Pero como eso es lo que buscamos, lo que queremos saber es ¿Qué es la fuerza justa o la fuerza no violenta o mas claramente la fuerza legitima. Porque, me gustaria preguntarles y preguntarme la Justicia y la Muerte han podido tantas veces a lo largo de la historia caminar juntas? Porque se ha matado en nombre de la Justicia? Quien define entonces lo que es una decisión judicial justa? La definen los jueces o la define la sociedad ante la cual esas decisiones se dirigen, se ejecutan aunque esa sociedad no las entienda? No todos tenemos el mismo poder de la palabra y parece que esa cristalización ha permitido que los jueces crean que por el hecho de tener un cierto poder que el pueblo les ha otorgado para decidir ellos pueden siempre sin cuestionamiento alguno decir cual es la verdad o en otras palabras cual es la decisión justa. Sin embargo, hay una distopia entre lo normativo y lo político.
El modelo de distribución de las distintas maneras de poner en ejercicio el poder político en Argentina responde al esquema de distribución de funciones mal llamado de poderes ideado por Montesquieu. Este escribía en un marco de lucha una lucha que revelaba que la división de poderes la había aprovechado la nobleza. De ello se debe interpretar que no debe como dice Bergalli de Division de Poderes como dogma sino el equilibrio de poderes como estrategia y conocer quien es el protagonista hegemónico de la lucha contra el poder absoluto, vencedor final en esa lucha y titular del poder en cada momento histórico. En Argentina ese protagonista, el vencedor, ha sido en contadas ocasiones el pueblo, tal como lo pensaba la teoría de Montesquieu, en cambio si lo ha sido un bloque de fuerzas sociales compuesto por la alianza de las clases medias con el viejo patriciado. No cabe dudas entonces que para que pueda postularse una verdadera democratización de los aparatos del Estado en especial del Poder Judicial es necesario un cambio en el titular del poder político, desplazando ese sujeto hacia voluntad que sea mayoritaria y que propugne la transformación en la expresión de la justicia hacia formas materiales y subjetivas. Dentro de ese falso marco de división de poderes el Poder Judicial siempre se ha movido solo en lo formal y objetivo tanto en periodos dictatoriales como formalmente constitucionales. Sin embargo, no puede desconocerse tampoco en relación con esa situación que ese Poder Judicial siempre se ha mantenido alejado de la realidad que cae bajo su conocimiento por denominarlo de alguna manera. Han logrado mantenerse como alejados y prestos a la conservación del orden existente apoyándose en ciertas formas cripticas, litúrgicas y sacralizadas incomprensibles para el no jurista. Sin embargo, es palpable como se utiliza la función judicial como lugar de resolución de conflictos que no han sido resueltos en la sede legislativa o ejecutiva sin que estos, los verdaderos protagonistas y representantes del pueblo terminan por ser sujetos vencidos sin que intervengan nunca en la constitución de dicha instancia judicial ni en las formas y medios de expresión de semejantes injusticias. Un aspecto a resaltar es la esencialización de ese principio de división de poderes y de independencia que lo coloca como aparentemente equidistante de los otros dos poderes. Esa apariencia encubre situaciones que por estos días salen a la luz con mucha claridad. En este punto tenemos un ejemplo respecto de esta " Nueva Justicia" creamos una nueva justicia que no permite que el pueblo juzgue y ha dejado a la ciudadania fuera de la minima participacion que el juicio por jurados les asegura en otros lugares del mundo. Porque aun cuando el codigo lo postulaba no se avanzo por este camino? Acaso no se buscaba una justicia mas cercana a la ciudadanía? En la antigua Grecia los ciudadanos gozaban de libertad e igualdad que se traducía en participación igual en la conformación del poder político. Este poder lo ejercen todos que no son claro todos. Así, en la Ekklesia, la Asamblea del Pueblo, todos votaban las leyes. También existía La Boule compuesta por unos quinientos ciudadanos elegidos por sorteo que actuaba como una suerte de filtro de las propuestas de la Ekklesia y fijaba la orden del día. Luego de estos dos organismos estaban los tribunales también elegidos por sorteo y también unas cuantas magistraturas fijas también elegidas por sorteo entre todos. Pero la participación popular en el poder no solo estaba garantizada por esas tres instituciones formales sino también y especialmente con la garantía del derecho a la palabra (isegoría) y también con la parresia la obligación de decir francamente lo que se piensa. Así, por ejemplo, La Heliaia el tribunal que juzgo a Socrates estaba compuesto por quinientos ciudadanos con un papel diferente al de los jurados actuales. Los jurados actuales toman la idea germánica pero en definitiva toman la idea que el concepto o sentimiento de justicia viene del pueblo. Sin embargo, el jurado también es parte de un doble discurso con una cierta hipocresía porque determina solo los hechos y no define el derecho como en la antigua grecia. En realidad su juicio es duplicado por los magistrados profesionales que determinan la sentencia o excluyen prueba.
Para que haya verdadera participación popular en la justicia deberia permitirse una participación similar a la griega. No debería haber monopolio de la palabra en manos de los sacerdotes, de los jueces, porque la democracia es la que brindaba un marco de potencialidades del ser humano que pueden salir a la luz porque puede obrar y hablar. La posición filosófica central seria que solo se puede hablar de igualdad y en consecuencia de ley en consecuencia de lo justo e injusto desde el momento en que es posible una cierta participación mínima en la política en el gobernar y el ser gobernado. La cuestión del contenido de la ley es decir de lo justo y lo injusto se plantea desde luego y debe poder ser objeto de deliberación y resolución.

Por: Dr. Gabriel Ganon Defensor Provincial

Fuente: http://www.sppdp.gob.ar/site/

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